L’art. 6 del capo II, L. 162/2014 è dedicato alla particolare ipotesi di negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio.
La disciplina prevede che tramite la convenzione di negoziazione assistita (da almeno un avvocato per parte) i coniugi possano raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o divorzio precedentemente stabilite.
La procedura è applicabile, a seguito delle modifiche apportate in sede di conversione del decreto legge 132/2014, sia in assenza che in presenza di figli minori o di figli maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
Grava sul professionista l’onere di accertare la sussistenza dei requisiti e pertanto è opportuno inserire nelle premesse della convenzione la dichiarazione secondo cui le parti affermano, sotto la propria responsabilità, di trovarsi nelle condizioni che consentono di avvalersi della negoziazione assistita.
La convenzione è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere una controversia (art. 2).
Deve essere redatta in forma scritta a pena di nullità e deve contenere la previsione di un termine non inferiore a trenta giorni e non superiore a tre mesi – prorogabile su accordo delle parti di altri trenta giorni - entro il quale concludere o meno l’accordo.
Oggetto della convenzione possono essere solo diritti disponibili.
L’avvocato certifica l’autografia delle firme delle parti che partecipano alla convenzione, nonché la data nella quale le stesse sono state apposte, ai fini della decorrenza del termine entro il quale giungere all’accordo.
Dopo la redazione della convenzione, si procede alla stesura dell’accordo, che contiene le condizioni di separazione e divorzio, siano esse riguardanti l’affidamento o il mantenimento dei figli, l’assegno di mantenimento per il coniuge o i trasferimenti di tipo patrimoniale.
Nella fase di redazione dell’accordo, sono rilevanti i compiti e le funzioni attribuite all’avvocato, il cui ruolo consiste nel tutelare i diritti dei coniugi anche al di fuori di un procedimento giurisdizionale che si svolge innanzi da un giudice.
Nella procedura egli non è semplicemente l’avvocato della parte, ma deve favorire la conciliazione tra i coniugi.
Sono, infatti, attribuite al professionista funzioni proprie del negoziatore o del giudice all’udienza presidenziale di separazione o divorzio.
L’avvocato deve, infatti, avvisare le parti della possibilità di esperire la mediazione familiare e deve tentare la conciliazione tra i coniugi.
In caso di figli minori, egli deve ricordare alle parti l’importanza che i figli trascorrano tempi adeguati con entrambi i genitori.
Di queste attività deve essere dato atto nel testo dell’accordo redatto a seguito della negoziazione.
Infine, l’avvocato deve dichiarare sotto la propria responsabilità che l’accordo non è contrario a norme imperative di legge ed all’ordine pubblico, ossia che non sono presenti condizioni che ledano diritti considerati indisponibili.
La non contrarietà alle norme imperative di legge ed all’ordine pubblico può presentare confini incerti, in quanto tali concetti sono in continuo divenire e la giurisprudenza sta ampliando notevolmente il concetto di autonomia contrattuale delle parti.
Attualmente la Cassazione è concorde nel ritenere indisponibili alcuni diritti di ordine patrimoniale.
Sono ritenuti invalidi, ad esempio, gli accordi economici che abbiano ad oggetto la rinuncia ad un futuro diritto o la limitazione della libertà processuale delle parti – ossia la rinuncia al futuro assegno di divorzio o alla revisione dell’assegno – in quanto tali accordi sarebbero caratterizzati da causa illecita.
Gli accordi possono comunque contenere previsioni relative all’assegno di mantenimento, di soluzioni una tantum, di trasferimenti immobiliari in luogo del mantenimento ecc..
In ogni caso, laddove le circostanze di fatto e di diritto dovessero mutare, il coniuge può sempre ottenere tutela in sede di modifica delle condizioni di separazione, o in sede di divorzio.
La legge ha inoltre introdotto il successivo controllo ad opera del P.M. che dovrebbe rafforzare la posizione del coniuge debole e della prole.
Infatti, una volta stilato l’accordo raggiunto a seguito della negoziazione, il procedimento si diversifica qualora la coppia abbia figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci.
L’avvocato ha l’onere di inviare l’accordo sottoscritto al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente.
Non è stabilito un termine entro il quale trasmettere l’atto.
La legge non specifica se debba essere inviata unitamente all’accordo anche la convenzione, quali siano le modalità di invio e come si determini la competenza della Procura.
Di recente la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, con documento datato 16 dicembre 2014, ha specificato alcune linee guida per gli adempimenti previsti dall’art. 6 della legge 162/2014.
Quanto alla competenza territoriale, secondo il Tribunale di Milano, per le separazioni è territorialmente competente la procura in cui i coniugi hanno avuto l’ultima residenza comune, in caso di divorzio quella in cui almeno uno dei due coniugi ha la residenza, e in caso di modifica delle condizioni di separazione e divorzio, quella del luogo di residenza del beneficiario dell’obbligazione.
Riguardo alla documentazione che deve corredare l’accordo, è necessario allegare sempre l’estratto per riassunto dell’atto di matrimonio, il certificato di residenza dei coniugi e lo stato di famiglia.
Per il divorzio occorre, ovviamente, anche la sentenza o il decreto di omologa della separazione.
Per la modifica delle condizioni di separazione o divorzio, l’accordo deve essere corredato dalle copie autentiche dei provvedimenti contenenti gli accordi precedenti (provvedimenti giudiziari o accordi sottoscritti mediante negoziazione assistita o di fronte all’Ufficiale dello Stato civile).
Nel caso di coppia coniugata senza figli minori o incapaci o non economicamente autosufficienti, il controllo della procura si limita alla “regolarità, mentre non sarà oggetto di valutazione economica il mantenimento del solo coniuge.
Il Tribunale appone sull’accordo il nullaosta del P.M.
Riguardo alla documentazione fiscale, nel silenzio della legge, il Tribunale di Milano ha ritenuto essenziale l’allegazione delle dichiarazioni dei redditi relativi agli ultimi tre anni (parallelamente con la normativa sulla separazione e divorzio).
Quanto all’ incapacità dei figli maggiorenni, secondo la circolare ministeriale n. 19 del 28 novembre 2014, rilevano le sole incapacità dichiarate, quali l’interdizione, l’inabilitazione e l’amministrazione di sostegno, con esclusione quindi delle incapacità naturali.
Pertanto, nei casi di figli portatori di handicap gravi ai sensi della legge n. 104/1992 art. 3, e di figli incapaci dichiarati, all’accordo deve essere allegata la relativa documentazione.
L’accordo deve essere inviato alla Procura entro il termine di dieci giorni.
Il P.M. lo autorizza se le condizioni sono rispondenti all’interesse dei figli, o in caso contrario, lo trasmette al Presidente del Tribunale che fisserà, entro i successivi trenta giorni, un’udienza per la comparizione delle parti.
Una volta ottenuto il nullaosta o l’autorizzazione, nella fase conclusiva della procedura, l’avvocato è gravato di una particolare responsabilità, in quanto deve trasmettere entro il termine di dieci giorni, all’Ufficiale dello stato civile, copia autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni relativa all 'autografia delle firme ed alla conformità dell'accordo medesimo alle norme imperative ed all'ordine pubblico.
Si ritiene che il termine di dieci giorni cominci a correre dal momento in cui l’avvocato ha ritirato l’atto con il nullaosta o l’autorizzazione dalla Procura.
La conseguenza di un eventuale ritardo o omissione comporta per l’avvocato l’applicazione di sanzioni pecuniarie gravi, da euro 2.000 a euro 10.000, che saranno irrogate dal Comune ricevente l’atto.
In base alla circolare n. 19 del 28 novembre 2014, l’Ufficiale dello stato civile dovrà ricevere da ciascuno dei due avvocati l’accordo autorizzato, e sanzionare il professionista che si sia reso inadempiente.
In fase di ricezione, ogni Comune sta adottando prassi diverse anche secondo il grado d’informatizzazione degli uffici.
L’accordo deve essere trascritto a cura dell’ufficiale dello stato civile ai sensi dell’art. 63 d.p.r. 396/2000, ed annotato sia negli atti di nascita dei coniugi sia nell’atto di matrimonio.
L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali di separazione, divorzio e modifica delle condizioni di questi.
Dalla data certificata nell’accordo di separazione concluso a seguito di negoziazione assistita, decorre il termine di tre anni per la domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, come espressamente previsto dal novellato art. 3 della Legge n. 898/1970.